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    中標后合同“實質性變更”,一篇就夠了!

       日期:2023-01-10     瀏覽:54    
    核心提示:《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標

    《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

    但實踐中,招標人與中標人對擬簽訂的合同進行談判已成為一種“常態”,且多數談判涉及合同“實質性”內容的變更。針對確定中標人后,是否可以進行合同內容實質性變更、變更的法律效力如何認定、如何做好防范措施等一系列問題,成為我們關心的重點內容。


    “中標通知書”的法律屬性

    “中標”是個通俗的說法,嚴格意義上的中標應當是指“中標通知書”的發放。關于中標通知書的法律屬性如何認定,需結合招標過程進行分析。招標是選擇合同相對方的一種方式,其最終目的是為了簽署合同,完成交易。招投標的過程實質上是雙方進行意思表示的過程,簽訂合同是雙方就權利義務達成一致意見的表現形式。

    中標通知書屬于承諾

    根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條,招標人基于投標人在投標文件中的響應及承諾選擇中標人并發出中標通知書,中標通知書一經發出,即對招標人與中標人產生約束力,雙方應當在規定的時間內按照招標文件及投標文件簽署合同。因此,中標通知書是雙方意思表示達成一致的標志,中標通知書一經發出,即發生承諾的法律效果。


    實質性變更的定性

    實質性變更的法律屬性

    中標通知書到達投標人時視為承諾生效,承諾生效時合同成立。如果此時雙方再對合同內容進行實質性談判,無論是哪一方提出招標、投標文件之外的要求,均視為新要約,另一方對新要約的內容進行承諾,則屬于達成了新的合意。雙方達成新的合意,則背離了招標與投標文件的實質性內容。

    實質性變更的違法性

    招標、投標程序是雙方達成合意的過程,也是所有投標人公平競爭的過程,如果招標人與中標人就招標文件、投標文件之外的內容進行實質性變更,則對其他投標人顯然是不公平的,且實質性變更內容很可能改變招標結果?!墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十七條,招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

    實質性變更的范疇及形式

    實質性變更的范疇

    《民法典》第488條,承諾的內容應當與要約的內容一致,受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質性變更。在實踐中,交易結構相對復雜的項目,合同內容將更為龐大,除上述一般合同要件外,還會針對項目情況擬制更多條款,而此類條款一般均為合同的實質性內容。因此,凡是涉及到具體權利義務內容變更的均屬于實質性變更的范疇。

    實質性變更的形式

    實踐中,招標人與中標人在對合同內容進行實質性變更時,為了逃避監管,會采取各種操作手段,主要有以下幾種表現形式。

    1.直接修改合同條款招標人與中標人對實質性變更的內容協商一致后,直接修改合同條款。對于合同條款修改內容較少,且各方認為變更內容在可承受風險范圍內的情況下,一般會采取此種方式。該方式的操作簡單,也容易被各方當事人接受。

    2.簽訂黑白合同“黑白合同”一般表現為:中標后,雙方按照招標文件、投標文件簽署一份合同(即白合同),該合同主要用于公示或備案,雙方并不實際執行;同時,雙方再另行簽訂一份實際執行的合同(即黑合同),該合同背離招投標文件中的實質性內容。一旦發生糾紛,各方均會主張對自己有利的合同有效。“黑白合同”在建設工程招投標領域中比較常見,很大程度上破壞了建設工程招投標秩序、擾亂我國建筑行業監管秩序,是建筑市場亂象的根源之一。

    3.簽署補充協議簽署補充協議的形式一般存在于變更內容相對較少的情況下,與黑白合同的簽署方法類似,招標人與中標人先按照招標文件、投標文件簽署一份正常的合同,同時雙方針對實質性變更的內容再簽署一份補充協議。

    以上三種形式在實踐中較為常見,但無論外在表現形式如何,其實質均是改變了招標、投標時的實質性內容,均屬于違法行為。但這里需要區分開的是,在合同執行過程中,基于客觀條件的變化以及原合同的約定,允許合同雙方對原合同內容進行變更,不屬于本文所說的“實質性變更”。

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第九條規定,“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”

    該解釋明確了發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同,法院認可其效力。

    實質性變更的風險
    變更內容無效

    根據《招標投標法》第四十六條規定,招標人與中標人另行簽訂背離合同實質性內容的其他協議違反了《招標投標法》的強制性規定,符合無效合同的特征。

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條明確規定:“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。”明確了另行簽訂背離合同實質性內容的其他協議無效。

    因此,招標人與中標人未按照招標文件及投標文件簽署合同是違法的,另行簽署的背離合同實質性內容的其他協議是無效的。

    行政處罰

    《招標投標法》第五十九條規定,招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

    《招標投標法實施條例》第七十五條規定,招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同,合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內容不一致,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

    招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,由行政監督部門責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

    《招標投標法》第五十五條規定,依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。


    刑事責任

    如果實質性變更內容嚴重損害國家利益,或者造成國有資產損失,相關人員因濫用職權、徇私舞弊等行為可能會被追究刑事責任。



    導致實質性變更的原因
    °招標文件不規范

    1.招標文本使用錯誤標準文本,標準文本在依法必須進行招標的項目中是強制性使用的。部分招標代理機構未根據項目實際情況及采購需求濫用標準文本,文本套用錯誤又導致招標文件中所附合同文本無法使用,最終不得不重新招標或擅自直接另簽合同文本。

    2.招標文件缺少主要內容?!墩袠送稑朔ā返谑艞l規定,招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?!墩袠送稑朔▽嵤l例》第二十三條規定,招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。招標文件的完整性是順利完成招標及合同簽署的基礎條件,如果招標文件缺少主要內容,招標人與中標人為了規避重新招標,將勢必針對實質性內容進行談判,一方面造成實質內容未經過招標程序,另一方面也造成與原招標文本產生了實質性的偏離。

    3.招標文件所附合同不適用于招標項目該情形主要存在于一些新型業務或者邊界條件復雜的招標項目中,該類招標項目并沒有統一的招標文件及合同文本(例如:PPP項目),需要根據項目實際情況進行編制。但有些代理機構濫套模版,甚至所附合同文本與招標內容毫無關系,導致中標后合同無法簽署,招標人與中標人不得不就合同文本重新進行談判。

     
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